纠纷解决中第三方资助的主要原则︱跨境顾释

编者按：近年来，涉中国企业的国际商事仲裁和诉讼案件量呈现大幅增长趋势，但中国企业对参与这类案件却较为谨慎：一来这类案件的法律成本较高；二来这类案件的程序时间较长，胜诉和执行回款的不确定性较高。第三方诉讼资助基金，以案件胜诉和/或执行回款作为最终目标，为当事人参与国际商事仲裁和诉讼提供了有效的融资渠道，并与当事人一道共担风险，共享成果。此外，诉讼基金的介入，能帮助当事人在案件前期评估风险，并在案件过程中合理分配法律资源。天同律师事务所了解全球知名诉讼资助基金的运作模式，并与它们一道为中国企业提供前期免费案件评估。为了让中国当事人更加熟悉此类商业模式，我们特向读者推荐本文。

本文共计7,338字，建议阅读时间15分钟

新冠疫情在世界各地造成了前所未有的经济不确定性，各公司正付出着远超以往的精力与资金去维持企业继续运营。即使是财务状况健康的企业也更倾向于启用较为保守的支出方案。为维持收支平衡，企业可用于投资的余额渐少，而法律费用更是如此。当前的种种困难使得诉讼与仲裁中第三方资助需求明显提升。

由于法律支出通常较高，企业核算往往将其记入成本（cost centre）项中。任何一方当事人及其律师考虑提起诉讼时，成本往往是极其重要的考虑事项。即使案件胜诉可能性较大，一些企业有时也会选择放弃提起诉讼，以将有限的预算用于其他方向。因为高昂的法律支出和诉讼费用，一些企业失去了追回损失的机会。而现在，这些企业有机会与第三方资助机构达成协议，在诉讼和仲裁费用上得到资金支持，而不必再放弃完全足够充分的索赔或抗辩主张。

第三方资助在美国、澳大利亚与英国等国已经为大众所熟知，在欧洲各国也已十分常见。而在亚洲，诉讼资助仍处于起步阶段，譬如香港和新加坡也是在近年才允许第三方资助行为。近几年来，在香港与新加坡的国际仲裁和破产案件中，第三方资助行为已经合法化，这两个仲裁中心地接纳第三方资助主要是为了与其他领先的仲裁中心地保持一致，以继续强化其作为区域性纠纷解决中心的地位。香港与新加坡采取的对第三方资助的监管机制较为宽松，各方当事人可自行商定最为合适的商业条款。

Deminor Recovery Services是为数不多的在亚洲有常驻代表的第三方资助机构，其已于2018年在香港设立了办公室。三年来，随着越来越多的公司与个人渐渐熟悉第三方资助的存在及优势，Deminor见证了亚洲市场中第三方资助需求的快速增长，而且Deminor认为亚洲地区对第三方资助的需求会继续保持增长。

什么是第三方资助？

简言之，第三方资助为企业和个人在诉讼或仲裁中提供资金资助，而以收取“胜诉费”作为对价。只有当案件成功完结后，资助机构才会获得费用报酬。若案件败诉，资助机构不但不会收取费用，甚至有可能需要支付胜诉一方的法律费用款项（即“无功无酬”模式）。因此，资助机构将承担所有的费用支出，而客户几乎无需承担任何风险。

对于客户而言，法律支出可能意味着债务和风险，然而第三方资助机构则将之视为金融资产。法律支出对于第三方资助机构而言是一种投资，其回报基于胜出诉讼或仲裁。

鉴于第三方的资助属于资助机构和客户之间的商业合作，在不违反当地相关法律法规的情况下，双方可自行商定资助的具体条款。较为典型的安排是客户无需向资助机构预付任何费用，只有当客户赢得诉讼或取得有利的和解方案时，资助机构才会收取其投入的成本及收益的费用。若客户败诉，资助机构将同样失去其投入的成本，无法获得任何收益，且无权向客户追索，这就是第三方资助中所谓的“无权追索”特性。

资助协议可能包含以下全部或部分与诉讼或仲裁相关的费用：

-律师费；

-专家费；

-法庭费用或仲裁庭费用；

-费用担保（若有）；

-执行费；与

-胜诉一方的法律费用（“不利讼费”，若当事人败诉）。

对于个别案件，资助机构或将以保险的形式承担当客户败诉时产生不利讼费的风险（After the EventInsurance，“ATE保险”），而保险费通常也由资助机构支付。

资助机构获得的收益限于诉讼和仲裁中最终实现的金钱与实物财产，因此案件的争议标的价值和裁决成功执行可能性是第三方资助机构的关注重点。

适宜资助案件的特征

最为适合资助的案件是理据充分且已计算清晰赔偿金额的案件，资助费用与赔偿金额的比例也很重要。

对无具体经济价值的案件（如知识产权案件中的限制令或禁令等），要求客户与资助机构严谨规定资助机构参与的条件以及资助机构收益的计算方式，因此拿到资助的难度较大，但也非无可能。且由于资助机构只可于客户获得有利判决时收取费用，资助合同需预想案件所有可能的判决结果，并规定何为“有利判决”。对于无具体经济价值的案件，资助机构的收费或基于其实际投入的总额的倍数，而非案件最终到款金额的百分比。

第三方资助的可以是起诉方，也可以是被起诉人。然而对于被诉案件，何谓“有利判决”和案件的经济价值更加难以定义，客户与资助机构的商业关系以及资助机构的费用报酬也需更加小心地拟定。当客户身为被告且无法提出反诉时，即使取得有利判决也大概不会获得金钱赔偿。资助机构的费用报酬因此将基于原告的主张是否被驳回（意味着被告免于任何责任）。如此情况下，鉴于客户不会获得任何赔偿，资助机构将直接向客户收取垫付的费用而不是从案件实际到款中扣取。

香港第三方资助概览

根据2017年修订的《仲裁条例》（Cap. 609），普通法下助诉和帮讼分利的刑事与民事责任不再适用于香港的仲裁和相关诉讼程序。若仲裁地为香港或资助服务提供于香港，第三方资助即被允许。然而值得注意的是，资助者不可以是代理仲裁案件任一当事人的律师或法律服务提供者，资助者必须为第三方。这反映了香港依然保持禁止律师胜诉分成和法律服务条件付费协议。

为促进修正案的实施，香港政府于2018年12月7日发布了《第三者资助仲裁实务守则》（下称“《香港守则》”）。

根据《香港守则》，资助者需备至少港币两千万元的可用资本，其他针对第三方资助的关键要求还包括：

-确保本身有能力承担在至少36个月期间内其所有资助协议下的全部资助责任；

-维持有效程序以管理可能出现的利益冲突；

-资助协议须清楚列明资助者的介入程度；和

-资助者须提醒受资助者披露第三方资助的有关情况。

对于破产案件，香港的判例法已确认香港允许第三方资助行为。本土企业的清盘或破产案件中的受托人可以向资助者寻求第三方资金资助以提起诉讼，为债权人追回资产或向企业原管理层提起责任索偿。欲获得资助的受托人应直接与资助者协商资助协议的条款，法院在过往案例中已判定资助条款无需获得法院批准，香港法院最近亦确认受托人有权协商资助协议的条款。

新加坡第三方资助概览

相较于香港，新加坡的立法对第三方资助的宽容度更高。新加坡已针对仲裁地为新加坡的国际仲裁、诉讼程序与调解程序废除了普通法下的助诉和帮讼分利罪。其《法律职业法案》（Cap. 161）也经修订以允许律师向客户推荐第三方资助，并允许律师在不从案件最终到款中获得直接经济利益的前提下（不包括向客户提供法律服务所产生的费用），就第三方资助合同向客户出具意见。

根据新加坡《民法法案》，资助机构的主营业务须满足以下条件：资助的争议解决程序中，资助机构不为其中当事人；实缴资本不少于新币五百万元或管理资产不少于新币五百万元。

根据2015年修订的《法律职业规定》，新加坡的法律从业人员须向法庭或仲裁庭以及其他当事人披露资助协议的存在，以及第三方资助机构的身份和地址。

新加坡对第三方资助机构的其他指导方针包括由新加坡仲裁员协会颁布的指导方针（下称“《新仲协指导》”）、由新加坡国际仲裁中心颁布的《关于涉及外部资助之仲裁案件的仲裁员实务指南》、2017年的《新加坡国际仲裁中心投资仲裁规则》以及新加坡律师公会就资助谈判向法律从业者提供的建议。

如同香港，在破产案件中新加坡也允许第三方资助。早在2017年修订的《民法法案》之前，新加坡法院已允许对破产程序的资助行为。自那时起，相关法律多次修订，最新的2018年《破产、清算、解散法案》明确允许清盘人签署第三方资助协议。

资助流程以及如何向资助机构提出申请

资助流程的第一步通常是由当事人或其律师就潜在案子和资金需求咨询第三方资助机构，双方随后将达成保密协议以分享案件信息，从而确保案件信息的保密性。为节约时间与费用，包括Deminor在内的一些资助机构会于最初阶段开展尽职调查，确定案件有没有明显的潜在风险（例如时效问题、对方当事人破产的可能性或司法区问题）。若潜在风险较高Deminor无资助意愿时，Deminor将及时回复客户或其律师，以确保双方得到及时反馈。

若无明显的潜在风险，资助机构将对案件进行更为详尽的尽职调查。调查过程中，资助机构通常关注以下四个方面：

1.案件实体理据

鉴于资助机构的收益取决于被资助者能否胜诉，第一个关注点在于案件实体理据及法律依据。资助机构通常将要求代理案件的律师事务所提供法律备忘录。

2.法律预算

被资助者及其律师须向资助机构提供欲获得资助的项目明细，譬如法律费用、专家费用、法庭/仲裁庭费用、执行费用及任何其他支出。在相关法律允许的情况下，若律师采用风险收费，资助机构将视此为案件的优势之一，因法律预算将相应地降低，同时也说明律师有意愿为案件承担风险。总体的法律预算应为总赔偿额的一小部分，以确保在资助机构扣除其投资收益后当事人仍可获得一部分赔偿。

3.赔偿的计算方式

资助机构应明确赔偿的计算方式（包括可能的利息），若案件不涉及直接损失，资助机构通常要求提供专家报告以获得量化且客观的赔偿金额。

4.执行策略

仅有较高的胜诉可能性仍不足以确保得到资助。若相关判决无法成功执行，当事人将无法获得任何赔偿，而资助机构亦无法从投资中获得任何收益。因此，当事人就案件向资助机构提出资助申请时，需同时明确被告资产的价值、地点与性质，而执行相关判决所可能需要的成本和时间支出（包括可能的冻结令）同样需要评估。

个人或公司（或其律师）携案件向资助机构提出资助申请时，提交材料中应涵盖以上信息。向资助机构展示案件时应确保信息完全透明，包括案件的弱点。资助机构无论如何最终也将发现案件所有的弱点，因此在初期披露不利信息，会有利于加深双方的信任度，也为双方节约了时间。

当事人应尽可能提供案件相关的所有细节。若有当事人代理律师事务所准备的包括实体理据、法律争点与可能提出的反驳的法律备忘录，将加快资助机构的审核流程。当然，即使当事人不掌握个别细节，也不妨碍向资助机构申请资助。特殊情况下，资助机构可能选择在案件早期的尽职调查阶段投入一定资金以获取个别问题的答案。Deminor通常会就案件再寻求第二份法律意见，或者调查对方当事人及其资产，以在尽职调查阶段确保执行策略的可行性。

一些第三方资助机构在案件资料完成审核之前会向当事人提供不具约束力的参考报价和条款，使当事人得以早一点协商关于资助的价格条款。如其名，此条款尚不具约束力，目的在于供当事人参考，并尽早开始协商程序。协商正式开始后，双方可签订独家协议，确保被资助者在一定时间内不会与另一资助机构签订具约束力的诉讼资助协议。

在这一阶段，资助机构将考虑是否引入共同资助人或ATE保险，二者皆为分担第三方资助机构将承担的风险。虽然并非本文重点，但ATE保险通常涵盖原告败诉时须向被告支付的法律费用（如不利讼费命令）。

一旦尽职调查阶段结束，案件将被递交至资助机构的投资委员会以待其决定，委员会将考核案件的优势与劣势，并在考虑所有存在的风险后决定是否资助。若委员会决定资助，资助机构将和客户讨论诉讼资助协议（下称“诉讼资助协议”）的具体内容。

诉讼资助协议

尽管每一份协议各有不同，但诉讼资助协议一般都将至少包含以下关键内容：

1.被资助者的主要义务

被资助者的主要义务包括：提供准确信息、配合资助机构、保持案件当事人身份至最终案结、指令律师按照协议分配收益与在作出关键决定前（诸如是否上诉或和解等）获得资助机构的同意。

2.第三方资助机构的主要义务

第三方资助机构的主要义务自然包括在双方同意的预算范围内向被资助者提供案件资金。多数情况下，资助机构还应承担当事人败诉时应向被告支付的费用（如不利讼费命令）。

3.第三方资助机构的同意权

在遵循当地相关法律法规对于资助机构权利限制的情况下，对于案件有重大影响的任何决定通常都须得到第三方资助机构的同意，包括：

o  出售或处分索赔主张；

o  中断案件；

o  提出上诉；

o  达成和解；

o  执行任何判决；

o  提供费用担保；和

o  产生额外支出。

4.第三方资助机构的费用报酬

当事人获得胜诉或有利的和解时，第三方资助机构将有权获取其投入的成本（下称“投入成本”）及投入成本的数倍或当事人获偿金额的一部分作为收益。资助方案依据个案实际情况制定，也反映了第三方资助机构所承担的风险。可能增加投资风险并进而影响资助价格的因素包括司法区、诉讼需要时间，与案件的类型和金额。协议通常还会包含规定胜诉时各方如何分配收益的条款。

5.终止条款

双方通常协定资助协议到期前可通过以下方式终止：双方的一致同意、任何一方的重大违约与协议规定的特殊情况。协议通常规定争议解决机制，以避免资助机构与客户未能在策略上达成一致而要终止协议。

客户可自行与资助机构协商符合其特别需求的资助协议。下文中的例子为一些可行的资助协议结构：

部分资助

虽然多数第三方资助机构于法律程序开始时就已介入，但实际上资助机构可于多个阶段介入：包括提起诉讼前、诉讼流程中、提起上诉前与执行阶段等。这种情况下，资助机构的资金资助将限于未来产生的支出，而不会回溯性地支付已产生的支出和费用（特定情况除外），以下就部分资助进行介绍。

被资助者也可只就特定部分费用申请资金（例如仅律师费用、专家费用、执行费用或上诉费用等）。双方可自行协商资助机构承担的范围，而资助方案也将随之改变。在部分资助的案件中，资助机构投入的成本相应减少，风险亦由客户和资助机构共同承担，由此可提供一个对客户更具吸引力的报酬模式。

具有特定特征的案件或许更适宜使用由资助和保险相结合的模式。特定情况下，Deminor将引入保险公司，Deminor与多个经理人和保险公司保持着紧密联系，可通过保险的方式帮助Deminor分担其不愿承担的风险。

一揽子资助

个别情况下客户有多个案件待解决，若客户要求资助机构对多个案件进行一揽子资助，资助机构承担的风险将分散在多个不同案件中，报酬模式也将随之改变。比如资助机构考虑到案件是为多个案件一揽子资助的一部分，可能同意以较低费率资助一风险较高的案件。一揽子资助模式下，客户也可能为标的额较小的案件或作为被诉方的案件取得资金支持。

总的来说，案件风险越大，第三方资助机构可以获得的费用报酬便越高。然而一揽子资助模式内混合了高风险与低风险的案件，酬劳安排或许对客户更有吸引力。可能的判决结果和对应的资助机构收益更须在前期清晰规定。

购买裁决或索赔主张转让

企业账目上或许存在未收的待追索款项。对于商业诉讼资助机构来说，索赔主张和尚未执行的裁决都可通过第三方商业资助机制成为资产。在尽职调查过程中，第三方资助机构可为债权和裁决的估值提供帮助。个别情况下，若相关法律法规允许，资助机构甚至可能当即决定以特定价格向客户购买裁决或追索中的索赔主张。

第三方资助的优势

第三方资助最为明显的优势在于将诉讼风险和支出由客户转移至资助机构处。诉讼资助具有的其他优势还包括：

1.提升对案件质量的信心

当第三方资助机构在经过仔细审阅后决定资助该案件时，说明资助机构对案件最终将获得有利结果具有信心。资助机构提供的正面分析将提升客户对案件的信心，并可能促进客户内部决策进度，尽早启动诉讼（此外客户也不必投入任何资金）。同时，第三方资助机构将其自有资金投入，说明了其对案件的信心，进而也将增强客户在对方当事人面前的谈判立场。时间与支出不再是客户需要面对的问题，客户不再作为弱势一方，因此也更有可能在较早阶段进行和解谈判。

2.优化利用营运资金

企业提起诉讼时可能将挪用原分配予其他增值业务和核心业务的资本，或者企业可能缺少充分的现金以投入到诉讼程序中。第三方资助可填补资本空缺、转移法律费用和判决结果可能带来的风险。第三方资助提供无追索权的资助，使客户免于所有不利结果可能产生的风险：资助机构只在客户胜诉时获得费用报酬。

3.优化使用法务部门的资源

在利用第三方资助推进原本搁置的索赔主张时，企业的法务部门由费用中心转变为产生附加收益的中心。在当地法律法规允许的情况下，客户可选择将日常的诉讼管理交付于第三方资助机构。客户因而可确保其法务部门专注于帮助企业发展核心业务，而非处理诉讼。

4.分担风险

法律支出往往不可预见。在法律支出较高且诉讼带来重大风险的司法区，诉讼资助机构会提供风险管理。凭借丰富的经验和多样化的国际法律从业者人脉网，管理成本支出以确保最高获偿，从而使得服务具有更高回报。定价灵活，取决于客户案件中的相关事实。客户无需向资助机构支付任何前期融资费用或利息费用。

5.为破产案件中的受托人追回损失

如破产案件等较复杂的情况可能更需要第三方资助机构的介入。破产案件中，来自第三方的资助帮助公司受托人推进原本可能因缺少资金而要放弃或以低价值和解的索赔主张。

Deminor在亚洲的案件经验

Deminor于2018年开设香港办公室，但其面向亚洲的服务在此之前早已开始。

在日本，Deminor资助了两个公开案件：起诉奥林巴斯的案件于2016年达成和解，起诉东芝的案件尚在进行中。奥林巴斯案中，由Deminor联合的约60位机构投资者于2012年12月在东京区法院向奥林巴斯提起诉讼。投资者向奥林巴斯就2011年揭露的长达十年的欺诈寻求赔偿。奥林巴斯会计违规问题向公众公布后，股价跌幅超一半。此次和解标志着非日本投资者自奥林巴斯取得的最高和解赔偿金额。Deminor的客户最终获偿其所寻求的损失赔偿的45%。

Deminor也正在进行对庭东芝集团的诉讼。东芝集团的业务跨越电子电器制造和核基础设施建造等多个领域，并于东京证券交易所上市。东芝集团于2015年7月披露其在过去七年间以会计造假的方式人为提高税前盈利，规模超1520亿日元（12亿美元）。事件爆发后，东芝集团股价下跌超25%。一独立委员会经调查后发现会计造假行为是东芝集团故意系统性虚高利润方案的一部分，以掩盖多项不利业务开展带来的利润损失。东芝集团承认其错误，亦承认包括CEO在内的一系列高层人员牵涉其中。Deminor指导当地律师代理80位机构投资者向东芝集团寻求由会计造假导致的损失赔偿。诉讼仍在进行中。Deminor目标为上述投资者实现3亿500万美元的损失赔偿。

除此之外，Deminor还为智联招聘（Zhaopin Ltd.）的股东就智联招聘与其控股股东SEEK国际投资（SEEK International Investments Pty Ltd.）的合并提供法律意见。智联招聘是一家中国互联网招聘与求职公司，总部设立于北京。该公司注册于开曼群岛，其股票作为美国存托股份于纽约进行交易。作为合并的一部分， Deminor的客户被迫接受对其持有股份进行的要约收购，换取现金付款。Deminor的客户认为针对他们持有股份支付的对价低于公允价值，因此向开曼群岛大法院提起诉讼请求由法院决定股份公允价值。2018年，双方达成保密和解。

除了以上公开案例，Deminor还资助了许多保密案例。当前除日本、香港和新加坡外，Deminor正密切关注亚洲其他国家的第三方诉讼资助市场，包括印度、韩国与中国内地，Deminor相信这些司法区中会产生大量资助机会。

附本文英文版：

“跨境顾释”栏目由顾嘉律师主笔/主持，每周五与“巡回观旨”栏目交替发布。我们希望借助这个栏目，关注中国法下重大涉外法律问题，分享跨境争议解决的实务经验，介绍外国先进司法区内的最新法律发展和动态以及搭建一个中外法律界和商界的互动平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言.

向“跨境顾释”栏目投稿，欢迎发送邮件至：

[e-mail]

查看往期文章，请点击以下链接：